例如芒吉克明确反对委托理论（Manigk aaO S. 119 f.），而其他作者将授权和委托当做同义词使用（vgl. z. B. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 26 f.）。

又如，1996年《律师法》第52条规定，律师收费的具体办法，由国务院司法行政部门制定，报国务院批准，但实践中律师收费的具体办法一直是由国务院价格主管部门会同司法行政部门进行配套立法。[41]这固然有一定道理，但基于我国当前国情，全国人大常委会制定的法律毕竟要比下位法更体现民主，位阶也更高。

[23]同前注[20]，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编书，第238页。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的，应当向全国人民代表大会常务委员会说明情况。[6]这里对于学者们见仁见智的看法不再多作列举，但似乎有必要讨论配套立法与几种相关情形的区别： 1.行政立法在配套立法中居最重要的地位，除此之外，配套立法还包括法律之下的其他法位阶文件。后者是指立法主体在其所制定的规范性法律文件中，以法条的形式授予有关主体制定有关规范性法律文件的权力。[54]《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第40条：县级以上的各级人民代表大会常务委员会的办事机构和工作机构是代表执行代表职务的集体服务机构，为代表执行代表职务提供服务保障。

(3)规定国务院有关部门制定配套规定的条文共179条，涉及60件法律。以上所说的关于法律的配套法规、配套具体规定，是通过法律文本中的配套条款与法律相连接的，这一条款在法理学上被称为委任性规则，即没有直接确定行为规则的内容，而是委托某一专门机关制定具体内容的法律规则。[36] 2．作为针对私法规范的干预禁令的基本权利的效力 这个观点也是无法令人接受的。

曹昱晨，德国汉堡大学法学硕士。因为只有这种观点才符合私法规范的特殊任务，而且，对于公共利益原则上享有优于私人利益的地位的做法是否符合《基本法》中的价值秩序（Wertordnung）这一问题，人们的态度并不仅仅是怀疑。Vgl. z. B. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 1977, S. 671 ff.。[78] 所有这些表述都有一个明显的特点：错误地将间接第三人效力学说片面化。

[113]而在另一方面，歧视恰恰是在私法上的交往中大行其道。在我看来，很难说《基本法》在该案中在排除强制执行的运用之外还提供更多的保护。

保护命令所展现的并非基本权利的客观属性，它与防卫功能一样，也体现为基本权利的主观属性。相反，在不满足这一前提的情况下认可解约将会违反比例原则，并直接违反《基本法》第5条第1款。弗兰茨•伯姆（Franz Bohm,Kartelle und Monopole im modernen Recht, 1961，S. 5）恰恰将经济权力定义为卖方和买方的不受竞争制约或受到较弱竞争制约的活动余地。参见:Hesse aaO （Fn. 75） Rdnr. 351．相反，杜里希很早就指出了第三人效力问题与《基本法》第1条第1款第二句之间的关系。

这对于《基本法》第3条第3款而言也是成立的。事实上很多间接第三人效力学说的支持者已经得出了这样的结论，然而正如将要揭示的那样，它是错误的。作为基本的法律行为上的过度禁令，《民法典》第138条在这个领域中具有核心地位。这就是说，这里应该考虑的是基本权利的保护命令功能，而非干预禁令功能。

[39]因此，人们无法从中导出私法规范在宪法上的特殊地位。与典型的客观障碍相比，这里所牵涉到的节日对于雇主而言更易预见，也更容易应对。

不仅侵权行为法中会出现私法规范干预基本权利的情形，基本上在所有私法领域中均会出现此情形，尤其是在合同法之中。参见：Mikat, Festschr. fur Nipperdey, 1965, Bd. I, S. 595 ff.。

依据前面的论述，这是完全正确的，但这一学说并非完美无暇。然而，这并不意味着在此领域中绝对不会出现合比例性审查，不过这里的合比例性审查不以合宜性和公正性为尺度，而是以（《民法典》第138条第2款意义上的）明显的不合比例（auffälliges Missverhältnis）为尺度。[115]主流观点不仅正确地拒绝了遗嘱人受《基本法》第3条第1款中一般非歧视命令约束的可能性，也在涉及《基本法》第3条第2款、第3款中的绝对非歧视命令情形中否定了遗嘱人受约束的可能。[38]私人之间的冲突并不仅仅是依靠私法的手段解决的，也能依靠刑法、建筑法等手段解决，基本权利的冲突因而并非私法规范的特别属性，而是一个一般的现象。[95]依施瓦伯之见，基本权利因此在此种情形中也是能够在其干预禁令这一功能上得到适用的。这样一来，人们只能否定这一问题和否定《商法典》第74条以下诸条款的违宪性，否则的话宪法就会负载过重，应留给普通法律的规制余地也会被过分限制。

在这里人们才首次看到，（主要由杜里希提出的）直接第三人效力危及私法自治的指责12]并非危言耸听。这样的情形可能是基于法律，例如《民法典》第315条第3款的规定。

当时《民事诉讼法》第2条还尚未生效。[22]这不仅是绝对理所当然的事情，也符合过去的私法传统。

例如，他采用了相关地区的工业化程度、职业的种类、职工宿舍的分配、家庭状况和雇员的智力等级等标准。因此，从规范的逻辑上讲（normlogisch），条件理论（Bedingungstheorie）也不能令人赞同，[56]它恰恰颠倒了法律和法律行为之间的关系。

上述所举的例子恰恰均不涉及私法之解释，相反仅涉及纯粹的私法的适用。眼下还零星有人持有反对意见，例如：Merten, NJW 1972, 1799. [81]Vgl. z. B. BVerfGE 4, 205，210; 6, 445，448; 15, 298, 301。只要竞争机制在一定程度上能够正常运行，[19]当小客户面对大商业集团时，或者小作者面对大出版社时，其私法自治的保障不会遭到显著的危害。例如黑泽（Hesse）认为，如果立法者在其规制行为中采用了不确定概念和一般条款，那么基本权利对在个案中如何解释它们具有重要意义（间接第三人效力）。

这种观点不符合联邦宪法法院新近的判决（vgl. BVerfGE 38, 281, 302 f.。法律保留（Gesetzesvorbehalt）的体系也遵从此种理路，因为它毫无疑问仅仅是针对立法者的，因而仅针对国家。

因此，人们应该从《基本法》第3条中推导出一个（不成文的）《民法典》第134条意义上的法律禁令，依据该禁令，法律行为在内容上不得因性别或者其他《基本法》第3条第3款列举的特征点而进行歧视对待。相反，法官伯默的少数派意见在关键问题上的看法是错误的（vgl. BVerfGE 49, 228 ff.）。

又是联邦最高法院的判决给我们提供了理想的例子。如前所言，此种观点会导致站不住脚的实践后果。

而正如我在前面所述，对于缔约人自身约定的基本权利的限制而言，法律保留既不直接相关，也不能通过类推的方式引入。译者注：脚注1中出现的《通知终止规范法》的德语名称为Kündigungsschutzgesetz，它是由Kündigung、Schutz和Gesetz三个单词构成合成词，这个术语的翻译存在两方面的问题：1.Kündigung本身在德国民法学中具有独特的法律意义，但我国民法学中没有与之精确对应的术语。这在教义学上引出了一个颇令人感兴趣的问题，这个观点究竟和直接第三人效力学说相去几何？因为就这个学说而言，合同上的对基本权利的限制在宪法上的过度禁令规定的范围内才是被许可的，这也就是说，以保护另一方利益的必要性为限，且没有给被限制人造成不合比例的限制。假如人们严格遵照他的表述，那么基于对任意性法律内容的认识上的错误人们也有权要求依据《民法典》第119条撤销。

[116]在我看来，此种关联基本上违背了基本权利的保护命令功能，而非仅仅在满足对于《民法典》第138条而言具有决定性作用的个案中的特殊情况时。因此，该案涉及的不是某个国家机关或者某个（私法）规范干预了诉愿人的出版企业，而是联邦最高法院怠于向诉愿人提供民法上的保护。

这个观点所导致的结果是荒唐的。凡涉及此种规范的情形事实上至少存在这样一种特殊性：任意性法律对基本权利的限制并不必然以与之相应的法律保留的存在为前提。

[32] 令人惊讶的是，联邦宪法法院的一系列判决与此种学说很相像。因此，正确的问法则为，《商法典》第74条以下诸条款是否没有满足《基本法》第12条所要求的最低限度的保护。